打击网络游戏“私服”犯罪中的律师实务

题述：近年来网络游戏的发展使很多不法分子有了可乘之机，他们利用计算机软件无形性、易复制、难维权的特点，不经著作权人的许可私自架设游戏服务器（业内通称“私服”），在网络上公开进行侵犯网络著作权的违法犯罪活动。但是由于种种原因，国家对这种违法犯罪行为的打击力度不大，致使私服猖獗。律师作为具有良好专业素养和职业精神的法律工作者，应当在打击私服的行动中走在前面。笔者拟通过本文简要分析在打击私服活动中的作用。

关键字：网络游戏、私服、刑事、侵权之诉、诉前禁令

正文：

网络游戏产业在国家的大力扶持下有了长足的发展，一些以网络游戏经营为主的公司获利颇丰，在巨额利润的刺激下，很多不法分子铤而走险开始进行一些私服犯罪活动。律师受网络游戏公司的委托打击私服，应当尽可能为委托人提供切实可行的方法，保护委托人的权利。笔者认为，至少可以采取以下模式。

一、刑事程序

（一）私服犯罪的定性

私服并不是仅仅指某一服务器，而是一系列行为的总称，具体地说是指未经网络游戏软件著作权权利人许可，以非法手段复制权利人的软件，通过架设的网络服务器开展该复制网络游戏软件的经营并从中获利的行为。从本质上看，以营利为目的复制他人计算机软件作品的行为属于《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权的行为，如果非法所得较大，则可以构成侵犯著作权罪。

从主观上看，本罪属于目的犯，即“以营利为目的”1，因此既然有特定犯罪目的，则主观上必须存在故意，过失不能构成本罪。

从主体上看，本罪应当为一般主体，值得注意的是，刑法特别规定单位也可以构成本罪。2

从客体上看，本罪侵犯的是知识产权中的著作权，具体地说侵犯了著作权人许可使用并获得收益的权利。

从客观上看，本罪主要实施了“未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品”的行为。需要特别指出的是，一般的侵犯计算机软件著作权的行为通常指的是盗版行为。在盗版活动中需要进行发行行为，但是网络游戏软件具有特殊性，一般来说侵权者仅复制一套软件，将该软件在特定服务器上运营，以收取高额费用，因此不同于一般的复制发行行为，却也是一种典型的经营行为。

（二）打击私服犯罪中的难点

网络的虚拟性及地理范围的不确定性给打击侵犯网络游戏著作权的行动带来了重重障碍。在实践中，笔者就曾至少遇到过如下障碍：

1、违法所得数额的认定

私服经营者往往通过特定银行帐号向玩家收取费用以维持网站的经营并赢利。但是银行帐号中的款项是可以随时提现的，不能保证在公安机关对其进行侦查时，该账户内的违法所得够得上刑事处罚的标准。如果此时恰巧犯罪嫌疑人将存款提出，公安机关将如何处理？笔者认为至少可以通过以下几种方式确定犯罪所得：

（1）通过私服在线人数统计

私服经营者往往利用其经营的网站公布收费银行帐号，该网站也是私服玩家交流经验和心得的主要论坛。该网站上往往公布私服的收费标准，即人均最低消费，收费项目可能包括游戏点卡、包月卡、游戏道具、游戏钱币、人物等级、装备等。凡是使用私服的玩家，每月至少要支付一定的包月费用。公安机关可以该费用和在线人数来统计违法所得，决定是否刑事立案。通过这种方式计算出的数据，可以作为证明犯罪事实的一部分证据，该估算的数据应当得到其他证据的补强。

（2）通过私服经营者银行账户的往来账目记录统计

私服经营者为了区别每笔汇款的用途，往往要求购买游戏点卡及装备的玩家在所汇款项的整数位后加上尾数，例如某玩家购买装备需要100元人民币，私服经营者可能会要求该玩家汇入100.01元来区别于其他购买装备的玩家。通过这种带尾数的汇款总额，可以基本确定私服经营者的违法所得。

（3）通过私服经营者的账目、聊天记录及其他线索侦查

私服经营者往往会和玩家通过即时聊天工具（如qq、msn等）进行讨价还价，确定购买装备的价格及交货方式。同时，私服经营者为了便于管理也会对每笔交易的情况作出一定的记录。这些证据在公安机关对犯罪嫌疑人进行抓捕时都可以取得。另外，也可以通过犯罪嫌疑人的口供对上述情况加以验证。

通过上述方式的综合运用，基本可以锁定犯罪嫌疑人被告人的违法所得，令犯罪嫌疑人无法抵赖。

2、确定管辖权

网络虚拟世界没有地域的限制，犯罪嫌疑人可能在任何地方维护服务器，从事犯罪活动，私服犯罪的主要犯罪活动在网络上完成，犯罪“地”的概念比较模糊，且网络犯罪的案情复杂、技术含量高，相关法律法规对此规定也较为模糊。笔者注意到，公安部1998年4月20日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地公安机关管辖。”《中华人民共和国刑法》第六条第三款的规定，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。但是究竟什么是犯罪行为地和结果地，没有进一步的界定。

笔者认为，私服犯罪行为主要是通过私服经营者架设的服务器来完成的，这些服务器的所在地就可以认定为犯罪行为发生地；同时，私服犯罪行为侵犯的是权利人的知识产权，给权利人带来经济损失，因此犯罪结果地应当认为是受害者（即权利人）所在地。权利人向上述两地公安机关要求保护的，应当得到支持。

3、虚拟身份与真实身份的核对问题

犯罪分子通常使用一定的网络代号（即“网名”）活跃在网络聊天工具和私服论坛中。如何将犯罪分子在网上进行私服经营活动所用的“网名”和其真实身份对应起来就成为给犯罪分子定罪的最大障碍。

笔者注意到，在已有的案例中，当事人为了证明自己的虚拟身份，往往采用在法庭上输入帐号、密码进入虚拟身份的帐号的方式。这种方式的前提是犯罪嫌疑人、被告人认罪态度较好，希望争取宽大处理，因而主动配合司法机关。

在部分案件中，犯罪分子可能不主动配合警方证明虚拟身份。在这种情况下，可以通过其他团伙成员的证言确定其虚拟身份。犯罪分子个人使用的电脑中可能保存有qq、msn等聊天软件的相关聊天记录，也可以此确定虚拟身份和真实身份的同一性。

此外，最高人民法院《计算机网络著作权纠纷案件问题的解释》第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”因此在确定被告后，公安机关可要求服务器的提供商和被告的网站注册商提供被告的注册信息，以便确定被告的身份信息。

（三）刑事附带民事赔偿

网络游戏软件的开发往往需要大量资金，一款优秀的网络游戏软件产品往往可以为权利人带来巨额的经济回报，而私服经营者的违法犯罪行为，则可能给权利人带来较大的损失。一些游戏由于私服泛滥，甚至导致权利人的正版游戏难以经营。在这种情况下，权利人在要求司法机关追究私服经营者刑事责任的同时，也应当提出刑事附带民事赔偿，以弥补自己的经济损失。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的意见》第八十四条规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”第八十六条规定：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（二）未成年刑事被告人的监护人；（三）已被执行死刑的罪犯的遗产继承人；(四)共同犯罪案件中，案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人；（五）其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”据此著作权权利人可以依据上述规定向侵权人或其遗产继承人、未成年侵权人的监护人要求赔偿。另外，该《意见》第一百零二条规定：“人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。”据此，在刑事附带民事诉讼中，著作权权利人不需要像民事诉讼那样，按照主张的赔偿金额交纳诉讼费用，可以适当增加诉讼请求的数额，以弥补犯罪行为给自己带来的损失。

二、民事诉讼程序

（1）申请诉前禁令

在侵犯知识产权的民事案件中，为了保护权利人的合法权益，法律允许当事人在起诉之前就要求对方先行停止侵权行为。《著作权法》规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”3同时，《计算机软件保护条例》规定：“软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”4据此，权利人在起诉之前可以先向法院申请诉前禁令，要求侵权人停止侵权行为。部分侵权人可能在收到法院的诉前禁令后就要求与权利人进行和解或是从此停止侵权活动。

（2）申请证据保全

在软件著作权侵权案件中，侵权人容易销毁证据，为今后的诉讼维权增加难度。《中华人民共和国著作权法》规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”5 同时，《计算机软件保护条例》规定：“为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请保全证据。”6 据此，权利人为了保证今后诉讼的顺利进行，应当在申请诉前禁令的同时即要求法院进行证据保全查封侵权人使用的侵权工具，如服务器、远程维护电脑、客服记录、账册等。

（3）申请财产保全

在多数案件中，私服经营者是自然人作案，其犯罪所得与个人合法财产可能存在混同的情形，难以区分。同时，由于自然人作案，财产很容易转移，给权利人索赔造成障碍。

《中华人民共和国民事诉讼法》规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请”7《计算机软件保护条例》规定：“软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”8 据此，权利人可以在提起诉讼之前要求法院对侵权人的相关财产进行保全，以保证判决的顺利执行。

（4）提起侵权诉讼

上述步骤完成之后，权利人应当立即向证据保全地法院提起侵权损害赔偿诉讼。权利人可以要求侵权人停止侵害，并赔偿损失。

《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”

据此，权利人可以索赔的可以包括：权利人的实际损失（实际损失难以计算则以侵权人实际获利为准）、权利人支付的律师代理费、权利人自行或委托律师调查取证的费用。

除上述方法外，权利人仍然可以采取其他方式对私服进行打击，如通过网站服务器所在地的通信管理局，对私服经营者开设的私服网站及论坛进行关闭；也可以通过版权局、文化稽查大队对私服经营者侵犯著作权的行为予以查处。

综上，笔者认为，截至2006年12月1日，中国加入WTO的所有承诺都应当予以兑现，世界贸易组织的其他会员国对中国打击知识产权侵权不力仍然颇有微词。在这种情况之下，律师作为司法工作重要的一环，无疑应当在打击私服的行动中走在前面，为权利人的利益着想，与犯罪分子作斗争。

 

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